Wanneer je als onderneming arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een ander, heb je te maken met de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: ‘WAADI’). In deze wet zijn verschillende zaken geregeld zoals een registratieplicht, de gelijke behandeling van ter beschikking gestelde arbeidskrachten en het zogenaamde belemmeringsverbod.
Het belemmeringsverbod brengt met zich mee dat je een werknemer of zzp-er geen belemmeringen mag opleggen om een directe arbeidsrelatie aan te gaan met de inlener. Dit betekent niet dat je bij een overname helemaal met lege handen staat. Wij vertellen je graag meer over de mogelijkheden en aandachtspunten.
Directe belemmering
De WAADI verbiedt de uitlener om belemmeringen in de weg te leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
Directe belemmering, bijvoorbeeld door het sluiten van een concurrentie- en/of relatiebeding met de arbeidskracht, is dus verboden. Een ter beschikking gestelde arbeidskracht, zoals een uitzendkracht, kun je dus niet houden aan een concurrentie- en/of relatiebeding als dit beding de indiensttreding bij de inlener verbiedt.
Heeft het opnemen van een concurrentie- en/of relatiebeding dan nooit zin als ik mijn werknemer ter beschikking stel aan een derde? Nee, dat is niet het geval. Het verbod ziet namelijk uitsluitend op belemmeringen ten aanzien van het rechtstreeks werken voor de inlener. Wanneer een dergelijk beding bijvoorbeeld verhindert dat de uitzendkracht in dienst treedt bij een concurrent van de uitzendonderneming, is dus geen sprake van een nietig beding. In bepaalde situaties heeft het dus wél zin om een concurrentie- en/of relatiebeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst van een uitgeleende arbeidskracht.
Indirecte belemmering
De WAADI verbiedt naast directe belemmering ook indirecte belemmering.
Een voorbeeld van indirecte belemmering is een beding dat de inlener op straffe van een boete verbiedt om rechtstreeks een arbeidsrelatie aan te gaan met de ter beschikking gestelde arbeidskracht.
Reikwijdte
Het belemmeringsverbod van de WAADI vloeit voort uit een Europese richtlijn. De reikwijdte beperkt zich niet tot uitzendondernemingen of detacheerders, ook het incidenteel ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden valt onder de WAADI.
Hoewel de WAADI spreekt van een verbod tot belemmering van de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, beperkt deze regelgeving zich niet tot werknemers en het aangaan van arbeidsovereenkomsten. Het belemmeringsverbod strekt zich ook uit tot zzp-ers, indien sprake is van een arbeidsrelatie in de zin van de Uitzendrichtlijn. De Hoge Raad oordeelde in 2017 dat ook een werknemer die na de terbeschikkingstelling werkzaamheden gaat verrichten als zzp-er onder de reikwijdte van het belemmeringsverbod valt.
Redelijke vergoeding
Wanneer je met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten je geld verdient, word je natuurlijk niet blij wanneer de arbeidskracht rechtstreeks gaat werken voor jouw opdrachtgever. Er is slechts één mogelijkheid om de pijn te verzachten. De WAADI staat het namelijk toe om af te spreken dat de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt. Deze vergoeding moet zien op de verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. Let wel, dit mag dus geen overnameverbod zijn.
De vraag die hierbij rijst is wat dan een redelijke vergoeding is. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van wat gebruikelijk is in de markt, welke kosten zijn gemaakt en hoe lang de terbeschikkingstelling heeft geduurd. Bij een langere terbeschikkingstelling zullen de gemaakte kosten voor een groter deel zijn terugverdiend. Het is daarom aan te bevelen om een staffel te hanteren voor de afbouw van de vergoeding naarmate de terbeschikkingstelling langer heeft geduurd.
Er is niet veel rechtspraak op het punt van de redelijke vergoeding, maar onlangs heeft de Rechtbank Amsterdam hierover geoordeeld.
In die kwestie maakte een werving- en selectiebureau aanspraak op een zogenaamde introductievergoeding van ruim € 33.000 ex BTW. In de overeenkomst tussen partijen was - kort gezegd - opgenomen dat de inlener een vergoeding ter grootte van het tarief over een periode van 13 weken aan het bureau moest voldoen als de inlener buiten het bureau om gebruik maakte van diensten van de consultant.
Het bureau - dat meende dat sprake was van een redelijke vergoeding - voerde aan:
dat de vergoeding paste bij het hogere segment waarin zij opereert;
dat zij kandidaten werft die lastig te werven zijn, waarmee veel tijd, inspanning en kosten gepaard gaat;
en dat deze investering zich door de kleine marge pas bij een langere terbeschikkingstelling uitbetaalt.
De rechtbank oordeelde dat de gevorderde vergoeding niet redelijk was en dat het beding daardoor nietig is op grond van de WAADI. Het bureau had niets concreets gesteld over de aard en omvang van de werkzaamheden voor de selectie van de betreffende consultant. Ook was niet concreet gemaakt welke kosten er door het bureau waren gemaakt voor de werving en terbeschikkingstelling van de consultant. De gegeven schets van het bedrijfsmodel en de beschrijving van haar werkzaamheden in het algemeen voldeden niet. Tevens is overwogen dat de detachering tweemaal was verlengd, uiteindelijk ruim een jaar duurde en in die periode € 1.600,= per maand opleverde voor het bureau.
Omdat het bureau geen inzicht heeft gegeven in de omvang van haar werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten voor de terbeschikkingstelling en werving van de consultant, kan niet worden vastgesteld dat het bureau meer kosten heeft gemaakt dan de bedragen die reeds door haar zijn ontvangen. Aldus de rechtbank.
Ook de door het bureau ingestelde vorderingen tot betaling van redelijk loon en vervangende schadevergoeding leidden niet tot succes.
Een overnamebeding is dus mogelijk, maar houdt niet altijd stand. Zowel de formulering van het beding als de wijze waarop de vergoeding wordt vastgesteld is hierbij van groot belang.
Heb je hierover vragen? Neem gerust contact met ons op.
Comments